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  近日，“上班時(shí)間感染新冠算工傷嗎？”“感染新冠后不去上班算曠工嗎？”這類話題引發(fā)網(wǎng)友熱議。12月15日，澎湃新聞?dòng)浾卟稍L了上海趙洪升律師事務(wù)所主任趙洪升。

問：上班時(shí)間感染新冠算工傷嗎？上下班途中感染算工傷嗎？

答：分情況。如果是醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員在新冠肺炎的預(yù)防和救治工作中，因?yàn)槁男泄ぷ髀氊?zé)的原因感染，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

除上述情形外，其他人員在工作過程當(dāng)中感染都不能算工傷。員工在上下班期間感染新冠肺炎的，一律不能算工傷。

依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在新型冠狀病毒肺炎預(yù)防和救治工作中，醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)，感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的，應(yīng)認(rèn)定為工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。上海市人力資源和社會(huì)保障局《本市人社領(lǐng)域全力支持抗擊疫情的若干政策措施》提到，對(duì)因履行工作職責(zé)，感染新冠肺炎的醫(yī)務(wù)及相關(guān)工作人員，開設(shè)綠色通道，快速認(rèn)定工傷，落實(shí)各項(xiàng)待遇。

問：感染新冠后不去上班算曠工嗎？工資怎么算？

答：不算。在現(xiàn)行的法規(guī)政策規(guī)定下不論是集中隔離還是自行居家隔離，都屬于隔離的情形，企業(yè)不得以此違法解除勞動(dòng)合同，且要按照正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付隔離期間的工資。

問：如果同事都陽了，擔(dān)心感染，我不去上班可以嗎？

答：?jiǎn)T工擔(dān)心感染可向單位提出申請(qǐng)，協(xié)商居家辦公。在未得到許可的前提下，拒絕上班自行居家的行為需要結(jié)合單位本身的規(guī)章制度進(jìn)行定性，一般情況下如果員工沒有確診陽性也不是密接，既未與單位協(xié)商一致居家辦公又不存在請(qǐng)假被批準(zhǔn)等情形，自行不來上班，單位可根據(jù)自身規(guī)章制度認(rèn)定為曠工。

問：?jiǎn)T工可否以同住人或接觸“確診/陽性”為由不來上班？

答：按照密切接觸者管理的話可以。如江蘇衛(wèi)健委組織的相關(guān)專家解讀，感染者居家隔離期間，其同住人員按照密切接觸者進(jìn)行居家隔離。

問：?jiǎn)T工自稱感染，不來上班，公司是否可以要求其提供相關(guān)證明？

答：用人單位可以讓員工提供被感染的證明材料，若勞動(dòng)者弄虛作假，用人單位可以按其公司規(guī)章制度處理。社區(qū)證明、核酸證明和抗原檢測(cè)等都可以作為相關(guān)證明提交給單位。用人單位如果擔(dān)心抗原檢測(cè)的真實(shí)性，也可與員工協(xié)商，采用視頻等手段作為輔助證明。

問：老板以員工確診為由，開除員工，員工要怎么維權(quán)？

答：根據(jù)現(xiàn)行的政策規(guī)定，員工被確診為新冠肺炎，用人單位以此為由解除勞動(dòng)合同將構(gòu)成違法解除。因此，在員工沒有過錯(cuò)的情況下，通常不可以僅以員工確診新冠病毒為由開除員工，否則用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金。

依據(jù)上海市人力資源和社會(huì)保障局印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步維護(hù)當(dāng)前勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定的工作指引》提出，對(duì)依法實(shí)行隔離治療或者醫(yī)學(xué)觀察的新冠肺炎患者、無癥狀感染者、密切接觸者以及因政府實(shí)施隔離措施或者采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的勞動(dòng)者，企業(yè)不得因此與其解除勞動(dòng)合同。疫情防控期間，勞動(dòng)者因不配合政府部門疫情防控措施被追究刑事責(zé)任的，企業(yè)可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條相關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

問：出現(xiàn)糾紛，員工怎么保護(hù)自己的合法權(quán)利？

答：對(duì)于已經(jīng)確診的員工，現(xiàn)行的法規(guī)政策已經(jīng)提供了有效且切實(shí)可行的操作。對(duì)于尚未被確診的員工，如擔(dān)心上班被感染，可以盡量與公司協(xié)商就辦公方式達(dá)成一致意見。

疫情防控政策優(yōu)化后，企業(yè)與員工可以通過協(xié)商一致化解爭(zhēng)議。現(xiàn)階段防控政策變化還是較快的，客觀上，現(xiàn)行的隔離待遇政策與實(shí)際狀況不可避免地存在一定的脫節(jié)。

以隔離期間正常發(fā)放工資為例，當(dāng)員工出現(xiàn)復(fù)陽且持續(xù)性反復(fù)時(shí)，員工一直處于隔離狀態(tài)，無法正常提供勞動(dòng)，在整個(gè)大的疫情防控政策已經(jīng)優(yōu)化的背景下，如果要求企業(yè)一直嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)階段政策下工資發(fā)放規(guī)定，對(duì)企業(yè)可能是不少的壓力。或許可以通過讓員工和企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，在保障員工一定權(quán)益的基礎(chǔ)上雙方達(dá)成利益平衡點(diǎn)，協(xié)商關(guān)于新冠確診后的工資、假期、社保等問題。

出現(xiàn)糾紛后，法院要遵循依法裁判，判決依據(jù)必須是現(xiàn)有合法有效的，從法律角度看，則關(guān)系到法律溯及力的問題。如果是現(xiàn)階段感染了新冠病毒而產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛的，大概率還是按照現(xiàn)行的法規(guī)政策規(guī)定裁判。如果有新的政策出現(xiàn)，則根據(jù)新政策適用的條件來判斷新的隔離待遇政策是否適用于現(xiàn)階段新冠感染引發(fā)的勞動(dòng)糾紛案件。從“保就業(yè)”和“保市場(chǎng)主體”出發(fā)，不排除裁判思路會(huì)逐漸傾向于有利于就業(yè)恢復(fù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向。

新形勢(shì)下構(gòu)建新型勞動(dòng)關(guān)系，可以是依法和諧高效的。傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系鼓勵(lì)用人單位與勞動(dòng)者之間存在長(zhǎng)期、穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，新冠疫情暴發(fā)后，新型勞動(dòng)關(guān)系尤其是靈活就業(yè)關(guān)系迅速抬頭。